Enero 2 de 2020

Hay muchas maneras de proteger su dinero a la hora de ingresar a un proyecto inmobiliario como comprador o inversionista. Todos, inclusive los gerentes del proyecto inmobiliario, debemos saber sobre esta modalidad que hoy les vamos a explicar, esta modalidad la consideramos como la más importante a la hora de involucrarse a un proyecto inmobiliario y cuya denominación es  “fiducia”.

La palabra fiducia según la RAE significa “confianza”, que en inglés es “trust”. Dicha modalidad es utilizada en estados unidos mucho tiempo antes que nosotros ya que le brinda seguridad y estabilidad a un negocio contractual.

El código de comercio en su artículo 1226 así:

“ARTÍCULO 1226. .La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

“Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

“Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.”

Este artículo se tratará solo lo referente a la fiducia mercantil en temas inmobiliarios, ya que la fiducia civil es de difícil control y no brinda tanta seguridad a la hora de realizar un negocio jurídico, como lo hace la fiducia mercantil.

¿Qué es un fideicomiso inmobiliario?

Es un negocio fiduciario donde se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato, y transfiera las unidades construidas a los beneficiarios del contrato.

El negocio fiduciario inmobiliario tiene 3 tipos de fiducias que son importante resaltar en este artículo y son:

  1. Esquemas donde se comercializan participaciones fiduciarias
  2. Encargo fiduciario de preventas.
  3. Esquema de fiducia completa, para desarrollar proyectos inmobiliarios y para que terceros adquieran la propiedad del inmueble.

Son aquellos negocios en virtud de los cuales una persona natural o jurídica, mediante la transferencia de la propiedad a una sociedad fiduciaria de uno o más bienes determinados, prevé la comercialización de participaciones fiduciarias en un fideicomiso, las cuales otorgan a los inversionistas el derecho a participar de los resultados económicos derivados del cumplimiento de una finalidad específica, sin que implique la propiedad del bien objeto del proyecto y sin perjuicio del ofrecimiento de beneficios adicionales.

Debe tenerse en cuenta que la presente modalidad se puede utilizar para otro tipos de bienes, debido a que no se limita solo a lo inmobiliario. En materia inmobiliaria, este esquema es utilizado para la construcción y operación de proyectos tales como hoteles, centros comerciales y oficinas, entre otros.

Este esquema de comercialización se divide en varias etapas así:

  1. Estructuración.
  2. Desarrollo del proyecto o construcción.
  3. Operación del negocio.

Todo lo relativo a las reglas de este esquema entre las partes, es suscrito inicialmente entre el constructor como fideicomitente y la sociedad fiduciaria como gestora del vehículo fiduciario.

Posteriormente se vinculan los inversionistas o adquirentes de la participación. Esta vinculación se podrá dar al mismo tiempo o en la medida en que se vayan desarrollando las etapas atrás mencionadas.

Las participaciones fiduciarias pueden tener una negociabilidad limitada en el mercado.

  • Aunque está haciendo una inversión, las participaciones fiduciarias no tienen un mercado en el que se negocien, como lo es, por ejemplo, el de las acciones en la Bolsa de Valores de Colombia.
  • La negociabilidad de las participaciones es más limitada y depende del interés propio de las personas en vender y en comprar.
  • Se debe tener presente que si en algún momento tiene la urgencia de vender, puede afectar negativamente el precio de su participación.

Las participaciones fiduciarias no le dan participación como accionista ni del proyecto, ni de la promotora y constructora del proyecto. Estas participaciones son establecidas en el contrato fiduciario entre el fideicomitente y el beneficiario, es de vital importancia tener claras las condiciones pactadas en el contrato fiduciario.

La fiduciaria tiene la facultad de negar la vinculación de un tercero, por lo que para su negociación requiere la aprobación expresa de la sociedad fiduciaria, con el fin de prevenir que se utilice esta figura para lavado de activos o financiación del terrorismo, entre otros

  • Los contratos a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias, deben contener información que usted tiene derecho a conocer antes de la vinculación, entre ésta, es importante destacar.
  • El número de participaciones a enajenar y la indicación de las otras fuentes de recursos que constituyan la condición económica para iniciar cada una de las fases de proyecto.
  • Las condiciones financieras, técnicas y jurídicas que se deben cumplir para dar inicio a las etapas de desarrollo del proyecto y su operación.
  • La prohibición expresa de que el constructor responsable del proyecto o los promotores autorizados, directamente o por medio de sus agentes o empleados, reciban dineros de los adquirentes de las participaciones y la indicación de que el desembolso de los recursos, recaudados a través del negocio fiduciario, será con posterioridad al momento de alcanzar el punto de equilibrio y conforme a las condiciones establecidas en el contrato para tal fin.
  • La indicación expresa de contar con un interventor, auditor o asesor externo, independiente de los fideicomitentes, quien deberá supervisar las actividades adelantadas por el promotor y/o gestor durante todas las etapas del fideicomiso8.
  • Los órganos asesores y/o administradores.
  • El procedimiento para la designación y reemplazo del promotor y/o del operador, las calidades que deben reunir y las causales para su remoción, así como el órgano establecido en el contrato a cargo de la adopción de tales decisiones.
  • La obligación del promotor de dar cumplimiento a las disposiciones de publicidad.
  • Los canales a través de los cuales la sociedad fiduciaria remitirá y suministrará a los fideicomitentes la información relacionada con el cumplimiento de la finalidad del contrato.
  • Las reglas y el procedimiento para llevar a cabo la cesión de las participaciones, los cuales no pueden incluir condicionamientos que afecten injustificadamente el derecho de los participantes de ceder su posición contractual en cualquier momento, así como el deber de la sociedad fiduciaria de verificar el cumplimiento de los mismos al momento de la cesión.
  • La fiduciaria es la vocera y administradora de patrimonio autónomo y, por ende, su obligación de informar a los fideicomitentes cualquier situación de la cual llegue a tener conocimiento y que afecte el cumplimiento de la finalidad del negocio

Como consumidores financieros, debemos tener en cuenta los siguientes puntos:

  1. todas las condiciones del negocio fiduciario
  2. Los derechos y obligaciones de cada una de las partes
  3. La duración
  4. La estimación de costos del proyecto
  5. Las penalidades por incumplimiento de las partes.
  6. Encargo fiduciario de preventas.

En este esquema, la fiducia recibe los dineros destinados al proyecto inmobiliario hasta que se cumplan las condiciones técnicas y financieras establecidas en el contrato fiduciario, que es denominado el “punto de equilibrio”, solo al cumplirse el punto de equilibrio, la fiducia girarà los dineros al fideicomitente o gerente constructor para el posterior inicio de obras del proyecto inmobiliario.

Este esquema incluye:

  1. Estructuración y
  2. Preventas

En este, como en todo negocio fiduciario existe un fideicomitente, una fiducia y un beneficiario. Inicialmente la fiducia realiza un contrato de administración fiduciaria con el gerente constructor o fideicomitente. Posterior a la realización de ese contrato se crear un fondo de inversión colectiva o FIC y se crea otro contrato denominado “contrato de vinculación fiduciaria” que se firma con los beneficiarios, quienes son los futuros compradores de las unidades inmobiliarias, en donde el beneficiario acuerda en pagar el dinero inicial para la compra del futuro inmueble (que generalmente es el 30% del valor de compra). Dicho dinero ingresa al FIC, hasta el cumplimiento de las condiciones técnicas y financieras del proyecto que son acordadas en el contrato de administración fiduciaria y expresada en el contrato de vinculación. Si dichas condiciones no se cumplen, la fiducia tiene obligación de devolverle los dineros al beneficiario o fututo comprador, salvo que estos firmen el conocido “otro si”.

En el esquema de preventas, la fiducia solo responde hasta el cumplimiento del “punto de equilibrio” y el giro de los dineros para el desarrollo del proyecto, posterior a ello, el responsable de los dineros girados es el fideicomitente o gerente constructor del proyecto.

Como beneficiarios debemos tener en cuenta las cláusulas que estamos firmando al momento de ingresar en un contrato de vinculación fiduciaria, ya que por ser un contrato estandarizado de adhesión, muchas veces se crean cláusulas abusivas que pueden ser modificadas por la fiducia con previa autorización del fideicomitente. Lo recomendable es dejarlo revisar por un abogado conocedor del tema.

  1. Esquema inmobiliario completo.

Este esquema incluye

  1. Estructuración
  2. Preventa
  3. La fase de construcción y, en ocasiones
  4. la fase de escrituración de los proyectos

Esta fiducia es la que se recomienda utilizar, debido a que le da más seriedad y seguridad jurídica a todas las partes del proyecto inmobiliario y funciona así:

Al incluir la fase de construcción, se constituye un patrimonio autónomo para entregar a título de fiducia mercantil el lote donde se construirá el proyecto. En éste se registran todos los costos en los que se incurre durante el diseño y construcción del proyecto e ingresan los recursos del constructor y, en algunos casos, los créditos bancarios con los que se financia la obra (“crédito constructor”), así como sus recursos, una vez cumplido el punto de equilibrio.

En la etapa de construcción la fiduciaria tiene la obligación de girar los recursos, previa verificación de requisitos indicados en el contrato, tal como puede ser la autorización del interventor.

Si bien la fiduciaria no es responsable de los riesgos técnicos de la obra, debe estar atenta a cualquier hecho que pueda afectar su terminación o que retrase los plazos, para informarles a los adquirientes.

Finalizada la construcción inicia la fase de escrituración en la que, como se indicó, puede o no participar la sociedad fiduciaria.

Recordemos que la fiducia responde solo por la administración del dinero aportado al proyecto. Su responsabilidad es de medio, mas no de resultado.

Si requiere asesoría personalizada, contáctese con nosotros.

Justo Díaz Pinto

Abogado

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